操纵证券市场犯罪主客观要件的司法认定

原创 王波等 人民检察 2022-10-29

目次一、以系统集成思维认定操纵证券市场犯罪的主观要件二、以尊重现实理念认定操纵证券市场犯罪的客观要件摘 要主、客观要件的证明是操纵证券市场犯罪证明的重中之重。在司法实践中可以系统集成思维破解主观要件的证明难题，形成与“双重主从犯体系”相适应的“双重主观故意证明体系”；以刑法经济学的观点破解客观要件的证明难题，形成兼顾推定逻辑性和取证可能性的现实平衡方案。操纵证券市场犯罪属于新型犯罪，法律适用上存在较大争议，犯罪构成的主观要件关乎入罪出罪，客观要件关乎此罪彼罪，两者是犯罪构成证明的重中之重。笔者结合案件办理实践，提出准确认定操纵证券市场犯罪的主、客观要件的方法，以期对操纵证券市场犯罪的司法认定有所裨益。一、以系统集成思维认定操纵证券市场犯罪的主观要件主观要件的证明历来是构成要件证明的焦点、难点，因操纵证券市场犯罪属法定故意犯罪，主观要件证明即等同于主观故意证明。操纵证券市场犯罪主体的体系化特征非常明显，横向上存在大量专业化操纵证券市场犯罪组织，包括指挥操纵的操纵实行组织（以下简称“坐庄盘方”）、配合操纵的操纵实行组织（以下简称“配合盘方”）、提供资金的配资金主和配资中介组织（以下简称“配资方”）、帮助出货的推票黑嘴组织（以下简称“推票方”）等。纵向上各组织内部普遍公司化、企业化经营，成员分饰指挥、操盘、发布、统计、外联等角色，各司其职、分工明确，犯罪主体纵横两向交织后形成“双重主从犯体系”。犯罪主体特征必然会影响犯罪主观要件的证明，应本着系统集成思维，构建与“双重主从犯体系”适应的主观故意证明体系。（一）证明主观故意的证据现状分析1.主观故意的供述状况较不理想。操纵证券市场犯罪是合法证券交易谋略“过分”导致的“恶变”，属于典型的行政犯，行为人无明显可供谴责的主观罪过，区分合法行为、违法行为、犯罪行为的标准尚存争议，也为操纵证券市场犯罪行为人否认主观故意遗留下空间。2.证明主观故意的直接证据状况较不理想。操纵证券市场犯罪行为人通常具备学历高、阅历广、经济条件优越的特征，部分业内人士还具有较强的反侦查能力，尤其注意销毁聊天记录等承载主观故意的直接证据。3.多主体间主观故意证明尺度较难把握。参与操纵证券市场犯罪的行为人对自身行为的认知存在差异，故而存在主观恶性程度上的差别。根据罪刑法定和罪责刑相适应原则，刑法不会对全体参与人一网打尽，必然要划分出罪与非罪的界限。因操纵证券市场犯罪的行为人存在多方向、多层次的“双重主从犯体系”，程度界限的划分往往“牵一发而动全身”，刑事规制不得不在体现刑事政策和符合逻辑理性间寻求平衡，证明尺度较难拿捏。（二）操纵证券市场犯罪主犯的主观故意证明在体系中确定基准的意义在于提纲挈领、为整个体系的构建锚定方向。“双重主从犯体系”中的坐庄盘方首要分子既直接指挥本组织成员实施操纵，又通过配合盘方、配资方、推票方间接指挥其他组织的成员实施操纵或者帮助操纵行为，是操纵故意的发起人、操纵行为的指使人、操纵利益的主要获取人，作为双重指向的主犯，成为“双重主观故意证明体系”的基准。1. 操纵证券市场犯罪主犯的主观故意证明内容。“半强式有效资本市场假说”起源于美国，现成为全球公认的证券监管体系运作的理论基础，该学说最大的理论贡献是假定现有证券价格反映了一切公开且公众可以获得的信息，拟制了证券交易行为和市场反应之间的因果关系，在公开信息和合法交易间搭建起了桥梁。刑法学界基于该学说创制了信息池概念，将对证券交易价量变化的归因和归责转化为对于证券市场信息池变动的归因和归责，大大缩短刑事追责的射程。简言之，只要证券市场交易方依据法律规定公开其交易行为，对证券市场的控制被视为是合法的证券交易行为。在该假说指导下，操纵证券市场犯罪主观故意可以分解为三个层次内容，即认知因素上行为人明知其行为导致的成交价量可以形成被控制的虚假市场信号，意志因素上行为人有意识地利用被控制的虚假市场信号引起其他市场交易方误判，目的因素上行为人实施上述行为是为了谋取不正当竞争优势获利。2006年施行的刑法修正案（六）将“为获取不正当利益或转嫁风险”从罪状里删除，表明目的因素不再是证明义务；得益于高度固化的证券交易逻辑，证券交易行为被统一设计为单纯追求利益的商事行为，排除了民事行为中非盈利例外，意志因素的证明也被简化至不证自明；操纵证券市场犯罪主观故意中需证明内容仅剩对控制状态的认知，达到控制状态的交易行为有合法和违法之分，因而对行为是否合法，存在能够认知和不能够认知的区别。经上述分析，操纵证券市场犯罪主观故意的证明内容被简化为“是否明知自身行为违法性”。 2.操纵证券市场犯罪主犯的主观故意证明程度。当操纵证券市场犯罪的主观故意证明内容确定后，坐庄盘方首要分子通常不会在违法性认知上作无谓纠缠，而是把辩解重点放在“只知违法不知犯罪”的程度之争上，操纵证券市场犯罪主观故意的证明程度问题，又演变为情节严重是否属于主观故意证明内容。有观点认为情节严重是主观故意证明的内容，需要提供证据予以证明；也有观点将情节严重归属于客观的超过因素，行为人对之有认识可能性即可，情节严重与否，并不影响操纵证券市场犯罪的认定；还有折中观点认为虽然情节严重是主观故意证明的内容，但具备明显优势地位的行为人无法认识到行为危险性的辩解一般不具有真实性，该观点的实质是认为情节严重需要证明但拟制已经证明，与第二种观点并无本质区别。事实上，不论坐庄盘方首要分子能否正确区分情节严重的界限，只有其具备约束违法行为向犯罪行为转变的能力时，“只知违法不知犯罪”的辩解才有成立可能。以联合、连续交易操纵为例，操纵账户组交易量与市场总交易量的比例是认定“情节严重”和“情节特别严重”的重要指标，但坐庄盘方根本无能力选择每笔交易的对手方，意味着其根本没有能力将交易量比例有效地控制在情节严重标准之下。由此可知，“只知违法不知犯罪”的辩解并不成立。3.操纵证券市场犯罪主犯的主观故意证明路径。刑事推定指的是在刑事诉讼过程中司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实存在，已经证明的事实为基础事实，由基础事实推断出的事实为目标事实。刑事推定在构成要件目标事实和客观现状基础事实之间建立起高度盖然性的常态联系，起到了缩短证明链、消弭分歧、形成共识的重要作用。在构成要件需要证明，但无法运用证据直接证明的特殊情形下，刑事推定几乎成为完成证明义务的唯一方式。以下基础事实可以推定操纵证券市场犯罪行为人能够认识到交易行为违法性，即证明行为人具备操纵证券市场犯罪的主观故意：（1）违法行为。券商大都保留了对市场交易方进行投资者教育的文书和视听资料，这成为证明操纵行为人知悉证券交易违法行为的有力证据。实践中，行为人极少会否认对使用他人账户、对倒、虚假申报、拉抬打压等行为的违法性认识，即便否认，根据“不知法律不免责”原则，只要能证明存在违法行为，即可推断出行为人具有违法性认知。（2）规避监管。得益于证券市场日益完善的穿透式监管体系，监管部门对违法行为的查处效率不断提升，有效规避监管成为操纵成功的前提条件。主观上若非明知自身交易行为不被监管容忍，操纵行为人是没有必要支付额外成本去规避监管措施的。因此，通过行为人采取规避监管措施能够推断出其对自身行为的违法性认知。（3）异常交易。追求交易效率和利益最大化是市场交易方公认的预设，若非存在规则外的利润可以弥补异常交易的亏损，正常的市场交易方没有理由实施低价可买入却高价申买、高价可卖出却低价申卖、自买自卖徒耗手续费等故意亏损的异常交易行为。除非能够提供反证证明，在强监管的证券市场中，规则外的利润等同于违法行为产生的利润。从异常交易也可以推断出行为人对自身行为的违法性认知。（三）操纵证券市场犯罪从犯的主观故意证明坐庄盘方首要分子的主观故意证明规则同样可以适用于同一体系内从犯的主观故意证明，故而违法行为、规避监管、异常交易也可成为推定操纵证券市场犯罪从犯主观故意的基础事实。坐庄盘方其他成员本身就是违法交易行为、规避监管行为、异常交易行为的直接实施者，依据“不知法律不免责”原则，同样可以推定其对自身行为的违法性认知。配合盘方成员、配资方成员和推票方成员的主观故意推定规则略显复杂，但无实质差别。配合盘方成员、配资方成员和推票方成员常以“不掌握主犯全部行为”来辩解自己不明知坐庄盘方行为违法性。姑且以“不掌握主犯全部行为”为前提，配合盘方与坐庄盘方的联合交易行为，本身就属于证券法明文禁止的违法行为；配资方向坐庄盘方提供证券账户和配资资金的行为，既是违反账户实名制规定的违法行为，也是帮助盘方（含坐庄盘方和配合盘方）分散账户规避监管的行为；而推票方将有下跌前景的出货票虚称为有上涨前景的优质票推荐给股民，其行为明显具有欺诈性，违法性不言而喻。因此，仅配合盘方成员、配资方成员、推票方成员自身参与行为即可以推定出其具有违法性认知。二、以尊重现实理念认定操纵证券市场犯罪的客观要件构成要件中的客观要件指的是犯罪行为的外在表现形式，客观要件决定了此罪和彼罪的区别，对客观要件的证明也历来是刑事证明的重点问题，客观性证据状况决定了操纵犯罪客观要件证明的成败。（一）客观性证据收集和证明力现状1.证明操纵账户组的客观性证据较难收集。确定操纵账户组是确定操纵证券市场犯罪交易数据的前提，客观性证据查证存在一定难度：一是从查扣设备中勘查出操纵账户，由于操纵证券市场犯罪行为人普遍采取借用他人账户、一设备一账户、定期更换销毁设备等方式规避监管，公安机关往往只能从查扣设备中勘查出个别操纵账户；二是用已掌握的IP、MAC、硬盘序列号等信息反推具有趋同性的操纵账户，由于操纵证券市场犯罪行为人普遍采用不能落地的网络接入方式接入券商服务器，上述方式反推操纵账户较难排除合理怀疑。能够确定操纵账户组的客观性证据大多是报表、对账单、交易截图等片段化的间接证据。2.证明共同犯罪中个体行为的客观性证据较难收集。操纵证券市场犯罪中合谋操纵现象非常普遍，非主犯行为人通常否认共同犯罪故意，仅主张对其实施的操纵行为承担责任。从证据来源看，大部分用以确定操纵账户组的客观性证据来源于有统揽全局需求的坐庄盘方，以现有证据确定账户组内每个账户操纵的起止时间和控制关系极其困难。更为复杂的是现阶段操纵证券市场犯罪行为人普遍使用且频繁更换配资账户，甚至还同时配多人使用，查扣到完整交付、清退配资账户的客观性证据难度较大。3.证明操纵行为影响力的客观性证据较难收集。在大多数操纵证券市场犯罪案件中，行为人普遍要求剔除环境和他人对其需要承担责任的交易数据的影响。事实上，导致资本市场大盘指数及个体盘面价格变化的因素有很多，除了市场操纵外，不排除可能既有市场外部及整体环境影响，以及市场个体内在价值发生变化的影响，这意味着，在计算机网络技术条件、交易模式及金融证券特性背景下，证券、期货价格成因按照证据规则进行科学、准确判断几无可能。（二）刑法经济学观点对客观要件证明的指引刑法经济学是二战后发展起来的一门经济学和法学的交叉学科，近年来其越来越多地在经济犯罪治理中得以运用。“成本—收益”分析模式是刑法经济学的基本前提：当犯罪收益大于犯罪成本时，罪犯才从事犯罪活动，刑罚利用刑事制裁提高犯罪成本，使罪犯的处境恶化，从而威慑或者预防犯罪。刑法经济学的代表人物波斯纳认为，犯罪成本主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它取决于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此也是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳将其归纳为机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量。上述变量同时影响着犯罪行为人和公安机关，对操纵证券市场犯罪行为人而言，短期内固定的机会成本和惩罚严厉性无法改变，不会成为影响其犯罪意愿的主要因素，对其影响最大的因素是查获几率，如果其在规避监管措施上的投资能够有效抑制公安机关对客观性证据的收集，进而降低犯罪的查获几率，经济富裕且获利丰厚的犯罪行为人完全可以把对规避监管措施的投资视为可以接受的犯罪成本，其犯罪意愿将不可遏制地增长。而查获几率对公安机关的影响更加复杂，即使不考虑成案率下降后可能导致的错案追究风险，侦查工作量的变化也会显著地影响公安机关的侦查意愿，理性的制度设计者不能假定所有公安机关会不计成本地满足永无上限的取证需求。而公安机关对侦办特定犯罪案件意愿的下降，会进一步降低特定犯罪的查获几率，从而形成刺激特定犯罪滋长的恶性循环。对操纵证券市场犯罪客观要件证明标准的研究不妨借鉴上述思考，如果客观性证据状况不能满足排除合理怀疑和罪刑法定的底线要求，也无法得到特殊刑法理论支持，应依据“有利于犯罪嫌疑人”原则予以摒弃，转而讨论法律条文有无修改的必要。相反，如果客观性证据状况已经满足排除合理怀疑和罪刑法定的底线要求，尤其得到了特殊刑法理论合乎情理的支持时，没有必要无限制扩展“有利于犯罪嫌疑人”原则的适用，特定罪名的证明标准受到客观性证据状况的影响并非绝对不能接受。（三）尊重现实理念在客观要件证明中的具体运用1.共同犯罪的交易数据认定（1）共同实行行为的交易数据认定。在合谋操纵中，虽然各配合盘方参与操纵证券市场犯罪时间有先后、程度有深浅、作用有大小，甚至有的配合盘方还是被骗入伙，但不可否认所有配合盘方都具有合谋操纵的故意，对合谋操纵的后果都心知肚明且概然接受，配合盘方投入的资金和实施的行为都是其他市场交易方作出错误判断的原因之一，毫无疑问应当成立共同犯罪。共同犯罪理论对事中参与或者退出状态下刑事责任的承担有明确回应，事中加入，概括承受；事中退出，非防止后果发生不成立中止，之于操纵证券市场犯罪也应当适用。（2）犯罪帮助行为的违法所得认定。操纵证券市场犯罪帮助行为的客观要件证明问题主要是违法所得认定问题，以配资行为为例，几乎所有的配资方都主张以自己实际获利认定违法所得，但实践中发现配资方与盘方的资金往来极其复杂，有首期利息的事先支付、账户盈利时的提盈、账户亏损时的保证金抵扣，其中还夹杂着配资金主和配资中介间的“三角债”“多角债”，精确计算配资方实际获利并不是一项可以稳定预期的任务。共同犯罪理论为解决上述难题提供理论支撑，配资方为了自身资金安全，有动力全面掌握操纵计划安全性（市场控制力和虚假信息迷惑力），实际案件中，配资方甚至存在教唆盘方规避监管、为盘方跑关系等更极端的帮助行为，两者属名副其实的共同犯罪，应适用共同犯罪理论总括计算违法所得。配资行为的违法所得计算也有其特殊性，配资方违法所得分配方式有按比例分利和固定取息两种，存在“操纵亏损而配资盈利”可能，应当在配资方实际获利和盘方整体账面盈利中取一高者认定其违法所得，当实际获利高于整体账面盈利时，公安机关可以向配资方追缴相当于实际获利金额的违法所得；当整体账面盈利高于实际获利时，公安机关可以向配资方追缴相当于账面盈利金额的违法所得，但配资方的追缴顺序可居于盘方之后。 2.技术上客观不能时的交易数据认定（1）强制平仓的交易量认定。强制平仓发生在存在配资情形下，当配资账户亏损接近警戒线或平仓线时，配资方为自身资金安全不经盘方同意强制卖出平仓，盘方易辩称强制平仓的交易量非自己所为，要求剔除该部分。当前技术条件下，交易所尚不具备精准区分强制平仓和主动平仓的能力，若依据不稳定的言词证据排除强制平仓的交易量，等同于放弃对所有卖出量的追究。刑法的概括故意理论可解决上述难题，强制平仓条款是关乎盘方利益的重要条款，盘方对强制平仓可能对市场带来的影响概括接受，强制平仓的成交量和成交价格对其他市场交易方的影响较之其他来源也无不同，因此要求盘方对强制平仓的成交量一并承担刑事责任并不为过。（2）原始持仓和终期持仓的违法所得认定。原始持仓和终期持仓是一组对应概念，原始持仓是指操纵证券市场犯罪行为人在操纵故意产生前就已经持有的证券，终期持仓是指行为人因意外原因终止操纵时仍然持有的证券。计算原始持仓和终期持仓的违法所得同样需要考察客观性证据的获取能力，交易所逐日记录证券交易的数量和价格，为适用“有利于犯罪嫌疑人”原则剔除原始持仓的卖出盈利创造了条件。而终期持仓的证券在操纵终止时并未实际卖出，如何计算存在三种观点：观点一，忽略终期持仓的市值，以实际卖出证券成交额扣除持仓成本计算违法所得，该观点实质是否认终期持仓的价值，人为减少违法所得，并不可取；观点二，以案发日终期持仓市值扣除持仓成本计算违法所得，根据证券交易的规律，卖出证券必然带来价格下跌的趋势，该观点明显不利于犯罪嫌疑人，亦不可取；观点三，来源于中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（已废止）第50条的规定，以行政调查终结日的持仓市值扣除持仓成本计算违法所得，该观点与客观实际最接近，若终期持仓在案发后被配资方强制平仓卖出，不论卖出体现何方意志，以实际卖出的成交额计算违法所得；若终期持仓始终没有实际卖出，则以调查终结日的持仓市值计算违法所得，调查需要经过一定时间，至调查终结时操纵影响基本消除，持仓市值与该证券的真实价值最为接近，是目前技术条件下最科学的计算方式，会计、审计中的公允计算，亦属同理。作者：王波，浙江省金华市人民检察院第五检察部主任；徐玲，浙江省金华市中级人民法院二级法官；任海涛，华东师范大学法学院副教授。（本文为节选摘发，全文请看《人民检察》2022年第16期。）